iMagazine

Czy państwo wywłaszczy informatyków?

24/07/2017, 12:34 · · · 11

Nowe przepisy kontrowersyjnej ustawy o ustroju sądów powszechnych pozwalają Ministrowi Sprawiedliwości na przejęcie szeregu uprawnień do oprogramowania obsługującego sądowe systemy informatyczne. Podobne rozwiązania są właśnie wprowadzane dla systemów wykorzystywanych przez prokuratorów i komorników. Czy dostawcy tego oprogramowania powinni się bać?

Krótka odpowiedź na to pytanie brzmi: powinni być zaniepokojeni, choć warto rozumieć pełen kontekst. Nowe przepisy uprawniają Ministra Sprawiedliwości do wydania decyzji, na mocy której Skarb Państwa nabędzie prawa do programu komputerowego w zakresie niezbędnym do wykonywania zadań sądów. Jakie to prawa?  Przepis wymienia prawo do korzystania z programu, jego kopiowania, dokonywania w nim zmian, a nawet rozpowszechniania poprzez użyczanie lub najem, zwielokrotniania kodu lub tłumaczenia jego formy.  Minister może zażądać od firmy informatycznej wydania dokumentacji i kodów źródłowych oraz instrukcji umożliwiających kompilację do kodu wynikowego. Dla ułatwienia sobie pracy może także zażądać, aby przekazywane materiały zostały zachowane w określonym formacie.

Minister może wydać decyzję, jeśli zachodzą określone w ustawie okoliczności, a mianowicie:

  1. zagrożona jest sprawność działania lub ciągłość funkcjonowania jakiegokolwiek sądowego programu komputerowego lub systemu teleinformatycznego lub
  2. zapewnienia sprawności lub ciągłości funkcjonowania oprogramowania wymaga ważny interes państwa lub dobro wymiaru sprawiedliwości,

i ponadto w każdym z powyższych przypadków porozumienie z właścicielem oprogramowania napotyka przeszkody. Minister będzie mógł nadać swojej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności, co oznacza, że zostanie ona wdrożona natychmiast nawet, jeśli właściciel oprogramowania się od niej odwoła.  Dodajmy jednak, że właściciel oprogramowania będzie uprawniony do wynagrodzenia, którego wysokość ma zostać określona przez Ministra Sprawiedliwości po zasięgnięciu opinii biegłego. Podobne rozwiązania wprowadzane są w stosunku do systemów wykorzystywanych przez prokuratorów i komorników.

Przepisy mogą razić brakiem wewnętrznej spójności oraz niekompatybilnością z przepisami prawa autorskiego. Przykładowo zwielokrotnianie kodu oprogramowania jest na gruncie prawa autorskiego tym samym co kopiowanie oprogramowania, a ponadto mieści się w kategorii „korzystanie z programu komputerowego”, co czyni z dokonanych w nowej ustawie rozróżnień przejaw legislacyjnej niezdarności. Ważniejsze jest jednak, czy powyższa regulacja może nieść negatywne skutki dla sektora informatycznego.

Czy ustawa pozwala wywłaszczyć informatyków?

W sensie technicznym tak, ponieważ pod pojęciem wywłaszczenia rozumie się pozbawienie jakiegokolwiek prawa majątkowego. Wbrew pojawiającym się głosom nie chodzi jednak o przeniesienie autorskich praw majątkowych na Skarb Państwa. Jest jasne, że po wydaniu decyzji dotychczasowy właściciel oprogramowania zachowa status właściciela, zaś uprawnienia Skarbu Państwa mają charakter zbliżony do niewyłącznej licencji przymusowej. Niewyłącznej – ponieważ właściciel nadal może korzystać ze swojego oprogramowania (np. dystrybuować je do klientów), a przymusowej – ponieważ nie może się on sprzeciwić wykorzystywaniu oprogramowania przez państwo. Regulacje o zbliżonym charakterze można znaleźć w prawie własności przemysłowej. W określonych przypadkach uprawniają one Urząd Patentowy do udzielenia licencji przymusowych na korzystanie z opatentowanego wynalazku.

Same przesłanki umożliwiające Ministrowi wydanie decyzji nie wydają się nadmiernie kontrowersyjne. Można zgodzić się, że samodzielnym uzasadnieniem do wydania decyzji nie powinny być „przeszkody w osiągnięciu porozumienia” z właścicielem oprogramowania. Zwłaszcza jeśli przeszkody te polegają jedynie na rozbieżności stanowisk negocjacyjnych. Za zbyt arbitralne można byłoby uznać wywłaszczenie z uwagi na samo „dobro wymiaru sprawiedliwości”. Jednak przesłanki te nie są samodzielne i oprócz nich wystąpić musi również zagrożenie sprawności lub ciągłości funkcjonowania oprogramowania albo potrzeba ich zapewnienia. Już obecnie obowiązujące przepisy dają nam prawo do korzystania, a nawet modyfikacji legalnie nabytego przez nas oprogramowania bez zgody właściciela, pod warunkiem, że jest to niezbędne do korzystania z tego oprogramowania zgodnie z jego przeznaczeniem. Prawo to można wprawdzie wyłączyć umową, ale jeśli tak się nie stanie, umożliwia nam ono samodzielne poprawianie błędów w legalnie kupionym oprogramowaniu, a także podejmowanie innych działań w celu zapewnienia sprawności oraz ciągłości jego funkcjonowania. Co więcej, do podjęcia takich działań nie jest potrzebne wydawanie żadnych decyzji, ani zapłata właścicielowi dodatkowego wynagrodzenia.  Nowa regulacja wnosi to, że właściciel oprogramowania nie może wyłączyć uprawnień Ministra w umowie licencyjnej, uzyskując w zamian prawo do wynagrodzenia.

Wynagrodzenie ustalane jest w decyzji Ministra po zasięgnięciu opinii biegłego i ma stanowić ekwiwalent praw nabytych przez Skarb Państwa. W ustawie zabrakło wyraźnego potwierdzenia, że wynagrodzenie powinno odpowiadać rynkowej wartości tych praw, choć w taki właśnie sposób należy interpretować te zapisy, aby zapewnić ich zgodność z Konstytucją. Jeśli właściciel oprogramowania nie zgodzi się z przyznaną mu przez Ministra kwotą wynagrodzenia, będzie mógł odwołać się do sądu. Sąd powszechny w postępowaniu cywilnym będzie wówczas badać, czy określone w decyzji wynagrodzenie stanowi „ekwiwalent” nabytych praw. W takim postępowaniu właściciel oprogramowania będzie mógł za pomocą wszelkich dostępnych dowodów wykazywać prawidłową jego zdaniem, rynkową wartość prawa nabytego przez Skarb Państwa.

Właściciel może również kwestionować podstawy samego wywłaszczenia, to jest twierdzić, że nie istnieje zagrożenie sprawności działania lub ciągłości funkcjonowania jego systemu. Może także być zdania, że nie istnieje ważny interes państwa przemawiający za wywłaszczeniem, nie przemawia za nim żaden istotny interes wymiaru sprawiedliwości albo, że nie pojawiły się żadne przeszkody w porozumieniu z nim. W takim przypadku będzie musiał wnieść odwołanie w trybie administracyjnym, które następnie będzie podlegało kontroli przez sądy administracyjne.

Co Skarb Państwa może zrobić z przejętym oprogramowaniem?

Na pierwszy rzut oka uwagę zwraca bardzo szeroki zakres potencjalnych uprawnień, które Minister może w decyzji przyznać Skarbowi Państwa. Jednak prawa Skarbu Państwa do zwielokrotniania programu, czy wprowadzania do niego modyfikacji mogą zostać przejęte wyłącznie w zakresie niezbędnym do wykonywania zadań sądów, prokuratury lub komorników. Kopiowanie programu lub jego zmiana przez Skarb Państwa musi więc służyć tym właśnie celom.  Omawiane przepisy nie pozwalają zatem na wykorzystanie oprogramowania w innym celu, np. poza obszarem sądownictwa, prokuratury, czy działalności komorniczej.  Przykładowo co do zasady nie dają podstaw do instalowania przejętych systemów w innych obszarach administracji.

Trudniej jest uzasadnić przyznanie Skarbowi Państwa prawa do rozpowszechniania przejmowanych systemów. Przypomnijmy, że rozpowszechnianie oprogramowania oznacza jego publiczne udostępnianie.  W zakres tego pojęcia wchodzi przykładowo wprowadzanie do obrotu, czy to nieodpłatne, czy to za wynagrodzeniem. Zaznaczmy przy tym, że rozpowszechnianie także będzie możliwe wyłącznie w zakresie wykonywania zadań sądów, prokuratury lub komorników.

Trzeba jednak zaznaczyć, że ustawa nie tworzy żadnych ograniczeń co do formy rozpowszechnianego oprogramowania. Oznacza to, że Skarb Państwa będzie mógł teoretycznie rozpowszechniać oprogramowanie zarówno w postaci kodu wynikowego, jak i źródłowego, a nawet ten kod zwyczajnie opublikować, jeśli tylko będzie się to mieściło w zakresie ich zadań. Oczywiście trudno znaleźć racjonalne uzasadnienie dla rozpowszechniania przez Skarb Państwa przejętego kodu źródłowego, jednak sam fakt, iż jest ono możliwe będzie w wielu przypadkach nieakceptowalny dla właściciela systemu. Z punktu widzenia firmy informatycznej takie ujawnienie oznaczałoby prawdopodobnie koniec możliwości zarabiania na danym produkcie, czyli potężne straty, a nawet koniec działalności. W tym kontekście możliwość zmuszenia firmy programistycznej do wydania (i to w trybie natychmiastowym!) kodu źródłowego oraz całości dokumentacji technicznej systemu pogłębia niebezpieczeństwo.

Z powyższych powodów część omawianych przepisów należy ocenić negatywnie. W zakresie w jakim umożliwiają one publiczną dystrybucję oprogramowania bez ograniczenia formy takiej dystrybucji do kodu wynikowego można również kwestionować ich konstytucyjność. Mówiąc najogólniej, w tym zakresie uprawnienia przyznane Ministrowi Sprawiedliwości są nieproporcjonalnie szerokie w stosunku do rzeczywistych potrzeb Skarbu Państwa, które można uzasadnić ważnym interesem publicznym. W tym zakresie można również mówić o sprzeczności tych przepisów z prawem międzynarodowym, to jest Konwencją berneńską, porozumieniem TRIPS oraz porozumieniem WIPO, które pozwalają ograniczać prawa autorów jedynie, jeśli nie przyniesie to nieuzasadnionego uszczerbku ich interesom.

Jeśli Prezydent podpisze…

W chwili pisania tych słów omawiane przepisy czekają na podpis Prezydenta – są one częścią tak zwanej reformy sądownictwa, która (z innych powodów) stała się przyczyną gwałtownych protestów społecznych w całym kraju. Jeśli Prezydent złoży swój podpis (a wobec tej ustawy nie zapowiedział weta!), firmy informatyczne, których systemy są wykorzystywane przez sądy, powinny rozważyć, czy są gotowe ponosić opisane powyżej ryzyko współpracy ze Skarbem PaństwaW szczególności, czy akceptują możliwość utraty kontroli nad kodem źródłowym własnych produktów, a także ryzyko ponoszenia kosztów sądowych związanych z zaskarżaniem decyzji oraz niepewności wyniku takiego postępowania. Mogą ewentualnie zbadać możliwość wypowiedzenia udzielonej Skarbowi Państwa licencji zanim przepisy wejdą w życie lub zanim wydana zostanie decyzja Ministra Sprawiedliwości. Każda firma informatyczna powinna również rozważyć, czy akceptuje to ryzyko zanim zdecyduje się przystąpić do przetargu na dostawę oprogramowania dla sądów, prokuratury lub komorników. Oczywiście można założyć, że Skarb Państwa nie będzie nadużywał uprawnień wynikających z omawianej regulacji, ale nie ma co do tego gwarancji.

11

Gracjan Pietras

Autor jest adwokatem i wspólnikiem w kancelarii „Doktór Jerszyński Pietras” w Warszawie.
www.djp.pl


Dodaj komentarz

Dawid napisał(a):

Prosta piłka, taka Firma wypowiada umowę Skarbowi Państwa, ten zostaje z aktualną wersją oprogramowania która z czasem jak przestaje być dostarczana w nowszej wersji przez producenta jest coraz mniej bezpieczna i funkcjonalna. A Firma w międzyczasie znajduje innego nabywcę, może nawet za granica. Skarb Państwa musi szukać alternatywy u innych producentów, co kosztuje jeżeli jakaś odważy się nawiązać taka umowę. Dla mnie bezsensu rozpoczynać współpracę z kimś kto zgodnie z prawem może praktycznie przywłaszczyć sobie „mój” produkt. A znając poczynania rządzących to jak jakaś Firma się wychyli i sprzeciwi to zniszczy ja skarbówka.

Gracjan Pietras napisał(a):

Właśnie tak. Po co wdawać się we współpracę z kontrahentem, który może przejąć nasz kod źródłowy bez jakiejkolwiek gwarancji utrzymania go w tajemnicy. Niestety możliwość szybkiego zakończenia współpracy albo wycofania się z dostarczania aktualizacji zależeć będzie od tego, czy zawarta umowa na to pozwala. Dlatego niektórzy dostawcy mogą poczuć się złapani w pułapkę.

Dawid napisał(a):

Wielka szkoda że w mediach głównego nurtu nie wspomina się jak szkodliwe ustawy przechodzą w czasie kiedy kłócimy się o te większe. Oczywiście Firmy które to dotyczy pewnie są na bieżąco ale osobiście nie miałem pojęcia o tej ustawie póki nie przeczytałem powyższego artykułu. Niestety, bardziej sobie zaszkodzą niż zyskają w perspektywie czasu. I mogę się założyć ze gdyby Państwo chciało w własnym zakresie modyfikować kos źródłowy to na obsługę tego wygra Firna która weźmie x3 tego co pierwotny developer.

Dariusz Gardyński napisał(a):

Jak jest nie wiem, ale moim zdaniem organy państwowe same powinny sobie pisać soft i powinien mieć wgląd do kodu źródłowego. W ostateczności może firma X pisać kod i dawać go do analizy jakimś specom z urzędu. Jeśli tak nie jest, to może ta ustawa do tego doprowadzi – i dobrze. Łatwo jest mi wyobrazić sobie wyciek danych, o którym urząd nie będzie mieć pojęcia.

Gracjan Pietras napisał(a):

Ta ustawa rzeczywiście spowoduje, że dostawca trzy razy zastanowi się zanim weźmie udział w przetargu. Innym skutkiem może być oferowanie sądom starszych rozwiązań, po to, aby ryzyko wywłaszczenia nie dotyczyło najnowszego produktu. Tym sposobem sądy pozostaną tym, czym są w tej chwili, czyli informatycznym skansenem.

Dariusz Gardyński napisał(a):

Tylko że moim zdaniem licencjonowanie softu nie powinno wchodzić w rachubę. Jeśli firma nie chce sprzedać softu lub nie chce podjąć się rozwiania softu należącego do urzędu, to niech tego nie robią. Jeśli nikt nie będzie chciał tego robić, to sam urząd stworzy sobie dział IT. Bezpieczeństwo ważniejsze tu od bajerów. Inną kwestią jest jak dobre będzie to urzędowe IT, no ale tym tropem to nic by powstać nie mogło.

Moridin napisał(a):

Mam szczere wątpliwości czy jakikolwiek dział IT w Polsce, działający za publiczne pieniądze, cokolwiek by osiągnął.

Dariusz Gardyński napisał(a):

Można osiągnąć tyle samo co za prywatne. Każdy projekt da się uwalić zmieniając wymagania i mieszając w oprogramowaniu. Problem tkwi w zarządzaniu. To tkwi gdzieś w urzędach albo wynika z sejmowych przepisów. Wystarczy paru kompetentnych i uczciwych ludzi oraz nie przeszkadzanie im w pracy. Kompetentnych znajdziesz, uczciwych już trudniej, no ale jeszcze ich szef musi być uczciwy by chcieć zatrudnić uczciwych ludzi. Od i tutaj problem. Kupowanie programu bez kodu to jak powiedzenie – dobra, wiadomo, że wszyscy zagarniają tu tylko do siebie i rozkradają. Nic więc sensownego powstać tu nie może. Musimy kupić soft, ale jeśli go kupimy z kodem, to zaraz rozkradną i firmy przestaną chcieć nam go sprzedawać. Musimy więc zlecać im wykonanie, ale bez kodu i dokumentacji do niego i liczyć na to, że oni nas nie okantują.
Mi takie podejście nie odpowiada. Rynek prywatny tylko dlatego lepiej działa, że do gara coś włożyć trzeba, więc nie można kantować ludzi jak leci, bo nikt nie kupi od nas, a z publicznych czy się stoi czy się leży… No ale żeby uznawać to za normalność, to już gruba przesada.
Oczywiście pomijam dobry pomysł i fachową realizacje.

Jakie więc założenie postawić – postępować tak jakby wszyscy z automatu kradli czy nie? Jeśli to pierwsze to ustawa jest do bani. Zwyczajnie nie wypali. Jeśli to drugie, to jakość nie spadnie, a wzrośnie bezpieczeństwo. Ewentualne łajzy trzeba szybko wychwytywać i sumiennie karać. Jeśli tak będzie, to nie widzę problemu.

Gracjan Pietras napisał(a):

Niektórych narzędzi nie ma sensu tworzyć od zera za publiczne pieniądze, łatwiej i taniej jest kupić licencję. Zwracam uwagę, że pojęcie „oprogramowania obsługującego sądowe systemy informatyczne” można interpretować bardzo szeroko. Czytając literalnie zmieści się w niej nie tylko aplikacja do obsługi procesu, czy sądowych interesantów, ale np. systemy operacyjne, klient poczty, edytory tekstów, a nawet programy antywirusowe.

Jacek napisał(a):

Wywłaszczenie nie ma sensu dla modelu SaaS, jak skończy się umowa, to Klient jest odcinany od platformy zdalnej, a skopiować sobie może interfejs www :) …

Gracjan Pietras napisał(a):

Model SaaS nie wyklucza wywłaszczenia, bo przepisy nie zawierają wyjątku dla tego konkretnego sposobu dystrybucji. Kluczowe będzie to, czy wywłaszczenie jest konieczne dla zapewnienia ciągłości funkcjonowania systemu sądowego. Inna sprawa, że model SaaS może nie być optymalny dla sądów (i w ogóle dla odbiorcy publicznego) bo z zasady nie daje wystarczającej kontroli na oprogramowaniem.